按揭的房子可以抵押贷款吗？

特约作者 律师 白能平

先说，怎么是叫按揭买房：

你和开发商（一般是某某房地产公司）签订一份商品房买卖合同，合同中约定你用100万元买开发商的房子。你给开发商支付了第一笔购房款40万元（常叫首付40万元），剩下的60万你选择了向银行贷款。这时，你需要再和银行签订一份贷款合同，你向银行贷款（借款）60万元，签不到你手而由银行直接向开发商支付60万元，这时你已经支付了全部购房款100万元，接下来你每月向银行还款（等额本金或者等额本息），可以提前还款，也可以按贷款期限还几十年。补充一点，一般银行会要求提供担保，开发商为了卖房子自己给银行提供保证担保（人保），大多是保证金账户要放一定数额的保证金，你为了贷款用买下的房子给银行提供了抵押担保（物保）。银行是双保险，你不按时还款了，银行可以让开发商还，也可以拍卖你的房子。

再说，那是你的房子吗？

还是上面的例子，你给了开发商100万（首付+贷款），开发商也给你交付了房子，你也住进去了，按里说这应该是你的房子了，还有什么问题吗？有问题。什么问题呢？通俗地讲，买房子和买白菜不一样，买白菜，给了人家钱拿上了白菜，白菜就是你的了，而买房子，给人开发商钱，开发商也给你交付了房子，你也装修入住了，但是房子未必就是你的，为什么呢？因为你可能没有拿上房产证，房子是不动产，登记在谁名下才是谁的，有了房产证，登记在你名下了，房子才是你的，没有房产证，没有登记在你名下，房子还不是你的了。补充一点，即使你有了房产证，法律意义上是你的房子了，但是你的房子因为有抵押（专业一点叫他项登记），所以有一些权利瑕疵的，不是想干啥就可以干啥，比如抵押贷款。

最后，到底能不能抵押贷款呢？

答案，理论上是可以的。还是上面的例子，你开始向银行贷了60万元，假设你后来还了10万元，这时你还有50万元贷款，显然，你的房子价值是100万元（忽略市场增减部分），而你的贷款是50万元了，很明显有个50万元在那儿多余了，银行单单是物保就是有保障的，这还不说开发商提供有人保了。那为什么50万元不能流通呢？我们经常为了彻底想明白一个问题，不妨把问题极端化，比如房子价值一个亿，银行贷款100万，那就因为一个100万的贷款，就影响9900万价值的房产不能市场流通吗？显然这也是不符合鼓励市场交易和促进价值流通的。

理是这么个理儿，实操层面或者说技术层面可以提供下面几个注意点：

注意一：核查房产证。强调一下，债务人拿上了房产证在法律层面才可以说对房产享有了所有权，这种情况下才具备了处分房产的权利，比如设定抵押权，否则，就是没有任何权利的处分，当然也没有权利设定抵押权，债务人没有权利设定抵押权，那债权人就是瞎高兴了。

注意二：评估抵押物。毕竟是在对同一不动产设定第二次抵押，为了在证据层面说清抵押物价值和二次抵押金额的合理性，可以委托有资质的第三方对抵押物进行价值评估，既可以规避超额抵押可能导致的无效结果（对债权人不利），也可以规避因为一些微不足道的瑕疵被追究贷款诈骗（无法承受的小概率事件）。

注意三：办理抵押登记。我们经常会遇到这样的问题，某某向我借款了，拿什么什么抵押了，有房子，有汽车，甚至还有老家的一个院子呢！起诉没有任何问题等等！办理抵押登记了吗？没有，那不胡扯吗，暂且不说老家院子是宅基地，压根就不能拿出来抵押借钱，即使是房子，汽车，能够保障债权实现的抵押应该是房子办理了抵押登记，汽车进行了实际交付，这里只说房子，没有办理抵押登记，告诉你，又是自己糊弄自己高兴了。后果很严重，你的借款在前，你也要求抵押并且拿上房产证了，他的借款在后，他也没有拿房产证，但是人家办理了抵押登记，没得说，你在前也只能和西北风了，法律优先保障办理了抵押登记的债权人。

注意四：通知第一手。道理很简单，第一手的抵押权人的利益必须保护。法律虽然允许房产的所有权人对其房产超出第一手抵押金额部分进行二次抵押，但是前提是必须保障了第一手的债权人的合法权益。怎么保障呢？第一，就是上面注意二里边说的评估，不然无法厘清抵押物价值和二手抵押的合理金额，你想混乱局面自然就会损害第一手抵押权人的利益，第二，就是这儿要说的通知了，必须得让第一手抵押权人知道抵押物的现状，这种现状包括抵押物的自然状态，也包括抵押物的法律状态。

注意五：咨询地方业务部门。往往是道理很简单，事情很难办。尤其这种办理抵押登记的事情，按里说在法律层面抵押登记部门就是一个登记而已，国家赋予一个部门登记权利并且认可这种登记的法律后果，对任何人（包括债权人、债务人、登记部门等）都是没有任何影响的，恰恰这种登记规范了市场交易，但是有些地方部门可能业务不精通，也可能无理不作为等等，遇上这种情况，无法登记的后果得由债权人来承担。

附相关法律规定：

2021年3月30日新修订的《城市房地产抵押管理办法》第九条

同一房地产设定两个以上抵押权的，抵押人应当将已经设定过的抵押权情况告知抵押权人。

抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

房地产抵押后，该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。

1988年4月2日 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)

115、抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。

债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。