手机录音证据的自我保全及证据使用

由于智能手机的广泛应用，手机上的录音功能已经被人们用作储存证据的介质。也就是说，许多人为了打官司或者防止某种证据的灭失，往往会使用手机将人与人之间的谈话或电话录制下来，作为证据使用。有时，还会使用手机录制视频，以保存某种证据。

《民事诉讼法》第六十三条规定：证据包括：(一)当事人的陈述；(二)书证；(三)物证；(四)视听资料；(五)电子数据；(六)证人证言；(七)鉴定意见；(八)勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对证据的审查是如此规定的：1、审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：(一)证据是否原件、原物复印件、复制品与原件、原物是否相符； (二)证据与本案事实是否相关； (三)证据的形式、来源是否符合法律规定；(四)证据的内容是否真实；(五)证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。

2，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据： (一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；(三)存有疑点的视听资料； (四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。

根据以上法律规定，可以确认三点，一是视听证据包括录音和视频属于法律规定可以采信的证据。二是证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。三是存有疑点的视听资料，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不可以作为证据使用。

现实生活中，许多人在向法庭提供证据的时候，往往只将录音、视频证据刻录的光盘或者使用U盘复制的文件提供，而不能提供音频或视频的原始媒介，即手机上录制的原始文件。出现这种情况的主要原因，是许多人在将视听证据转录制成光盘后，觉得用继续保存数据较大的录制文件，影响手机的功能，便将手机上的原始文件删除，或者因为更换手机时，将文件删除。

然而，在诉讼中，当事人一方提供的视听证据，如果对方不予反驳并当庭确认，则这种证据属于有效证据，就会被法庭采信。如果一方当事人对视听资料提出质疑并要求鉴定时，则只能提供手机的原始录制的介质才可以，如果当事人不能提供原始录制的介质，就可能导致证据不被采信。

如，张某借给刘某15万元，双方口头约定半年后偿还。借款到期后刘某不承认借钱了，张某便起诉到法院。张某和刘某发生借贷时没有写借款协议也没有写借条，张某只有一个与刘某的电话通话录音。张某起诉后向法庭提供了录音光盘，但刘某不予认可，要求鉴定录音。张某提供的录音文件是通过电脑复制的，因为双方通话时间比较长，张某在使用电脑录制时，将没用的语言部分截掉一段，只留后面有用的内容。法院委托鉴定时，鉴定机构认为：提供鉴定的光盘不是手机原始录音介质，并且内容有剪辑，无法确认原始通话内容是否真实。由于张某在用电脑复制录音之后，将手机上录音文件删除了。法院经审理后，对录音证据没有采信，张某被法院驳回了起诉。

又如，女子刘某的丈夫王某出轨后，被刘某抓了现行，但现场只有刘某和王某，第三者趁机逃走，刘某没有其他证据能够证明这件事情。事后，刘某与王某谈判的时候，王某向刘某承认了错误，并保证不会再出轨的。如果再次出轨，将放弃全部家产。刘某当时把两人的谈话过程全部用手机录制了下来。

不久，刘某发现王某再次出轨，她便起诉要求离婚。但王某否认自己出轨了，刘某无法提供其他证据，她便将自己用手机录制的双方谈话录音交到法庭上。

王某委托的律师非常有经验，他发现刘某提供的是一张录音光盘，便要求刘某提供原始的录音证据即录音时用的手机。刘某向法庭提供的是经过音像商店复制的录音光盘，这张光盘在录制的时候，将手机原来的录音格式变成了光盘的CD格式。鉴定部门要求刘某提供原始录音时的手机时，刘某回答：“我在刻录光盘之后，把手机上的原始文件删除了。”

因为光盘上的录音格式与手机录音格式不同，转录过程中出现了一些剪辑情况，鉴定机构无法鉴定光盘录音内容是否是原始录音。法院因此没有采信刘某提供的这一证据。

基于刘某没有证据证明王某在婚姻存续期间有感情上的过错，法院在判决双方离婚的时候，对共同财产作出平均分割的判决。

根据现行的法律规定：要想使录音、录像证据让法院采信并成为判决依据，必须具备三个条件：一是视听资料必须提供原始载体。也就是说，当事人出示给法庭作为证据使用的录音、录像证据未被剪接、剪辑或者伪造，前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观真实性和连贯性。二是视听资料不能有疑点，法院把录音、录像证据作为判案依据时，须对录音、录像证据是否有疑点进行审查。如果另一方当事人对录音资料表示质疑，并提出足够的证据加以反驳，该视听证据便失去证明力。三是要充分提供其他证据对视听证据进行佐证。对于一方当事人提供的“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据，人民法院应当确认其证明力。

在诉讼活动中，当事人有时提供的证据是以偷录的方式取得的。对于这种证据，如果不涉及到被证一方的个人隐私，也是可以作为证据使用的。当事人在采取偷录取证手段时，要尽量选择杂音干扰少的地方录制。在偷录过程中，应表明自己的身份及录制时间，并引导或提示对方表明身份，以增强证据的可信程度。但这种偷录手段风险较大，也容易失真，所以，把偷录制的内容作为证据时，一定要提供原始载体，且不得违反法律对他人有侵权情况。

自我录制视听证据之后可以采取以下几种自我保全措施：

一、通过公证机关保全证据

通过公证机关保全证据是最有效的保全方法，即当事人将原始录制的载体提供给公证机关之后，公证机关可以对原始载体上的文件通过光盘复制及原始载体的文件属性、名称、录制时间，文凭格式、视听资料内容等进行全面的详细保全，使得当事人自行录制的证据得到合法性的确认。一般情况下，经过公证的视听资料，法庭都会采信的。近年来，许多专门从事音乐歌曲侵权诉讼的法律工作者，都采用了公证保全证据的作法，并收到了明显的效益。

二、不要在原始载体上删除视听证据

当事人取证之后可以复制录制的视听证据，但一定要保证录制的视听证据原始载体的完整性，不能删除，也不能作任何修改。我国民事审判中对视听证据的审查，不仅要审理取证的合法性，还要对证据的完整性、真实性、前后连续性进行严格审查。如果录制的视听证据经过修改，则该证据就失去了证明效力。

三、手机上有收藏功能，可以利用收藏功能对所录制的证据进行长期保存。

手机的容量有限，如果录制的视听证据文件太大，可以采取文件转移的方式在手机里保存。也就是说，要在录制的当时就转移或保存，如果错过了当时的时间，再进行转移或保存时，就会在文件上显示时间的变化。如果时间被变更了，手机录制的视听证据同样也会失去效力。

四、录制视听证据之后，如果手机更换，切记一定要把旧手机保管好，以便在使用证据时可以提供证据的原始载体。

这一点是笔者的成功经验。去年笔者代理的一起案件涉及诉讼双方微信交流中的证据。笔者代理的一方当事人因为原来的手机坏了，他换了新手机。发生诉讼时，我发现转录到新手机上的文件时间发生了变化，便建议当事人找回旧手机。巧合的是，当事人的旧手机没有扔掉，找到后通电一显示，他与对方的微信聊天记录全部显现。笔者将手机呈到法庭上，立即被采信。仅此一个证据，法院判决时便减少了原告方的10万元诉求，笔者的当事人仅凭这一份证据就维护了10万元的利益。