如何认定员工的“职务行为”？

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近日，有条消息上了热搜：2020年初，南京的蔡先生与一家公司签订劳动合同，对方承诺年收入在16-18万元。蔡先生慎重考虑后，于当年3月入职。然而，蔡先生在年底时发现年收入只有9万多元，辞职后进行劳动仲裁无果，将原公司告上法庭。原公司表示，当时与蔡先生的合同约定月工资为3000元，招聘主管承诺的年薪并不能代表公司。

法院审理认为，招聘人员履行职务行为，做出的承诺对公司具有约束力，且双方在微信中对工资有过明确表示，可作为证据。因此，法院判决原公司补足工资差额69500元，公司不服提起上诉，二审被法院驳回上诉请求。

劳动争议中，应当如何区分劳动者的“职务行为”与“个人行为”呢？

文 周斌 摄 李轶捷

员工职务行为法律后果归于公司

劳动者的职务行为或称履职行为系基于用人单位的授权而实施的职务行为，其本身体现的是用人单位的意志。

民商法视阈下的职务行为分为职务代表行为和职务代理行为两类，法律后果均归属于法人。司法实践中，法定代表人的职务代表行为认定纠纷相对较少，“争议多发区”主要集中于对法人的其他工作人员所实施的职务代理行为的认定纠纷。

在《民法典》中，职务代理被安排在“委托代理”部分。代理分为委托代理和法定代理。前者是基于被代理人的委托授权而发生代理权的代理。而所谓职务代理，是指代理人根据其在法人或非法人组织中所担任职务，依据其职权对外实施民事法律行为的代理。

《民法典》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”第一千一百九十一条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”

简单讲，员工在职权范围内所从事的业务行为，均系“职务代理”，其性质、产生的法律效果与一般“委托代理”相同。

如在某就业歧视案中，虽然公司辩称并没有歧视“河南人”的主观故意，案涉行为只是工作人员的过失所致，不构成对闫某平等就业权的侵犯，但法院经审理认为，本案中公司的工作人员，作为处理公司人事招聘的人员，在查看闫女士的简历后短时间内即快速回复不合适原因为“河南人”，这反映了公司对应聘人员的选择和评判标准，其职务行为的法律后果应归属于公司。

最后法院综合公司的主观过错程度、侵权行为的方式以及对闫女士造成的精神损害等因素，酌情确定由公司赔付闫女士精神损害抚慰金9000元，并支持其合理的维权支出1000元。

如何区分“职务行为”与“个人行为”

由于劳动者本身是独立的主体，当其职务行为涉及第三人时，其既可能是个人行为，又可能是代理或者代表用人单位。如何判断其所行是职务行为还是个人行为呢？

上海一中院法官顾慧萍认为：一般而言，区分职务行为与个人行为，可以考虑以下四个方面：（1）行为是否有用人单位的授权；（2）是否发生在工作时间、工作场所；（3）是否以经营者的名义或身份实施；（4）是否与职务有内在联系，如行为的内容是否是工作的需要，是否符合用人单位的目的，是否有为用人单位谋利的意思。（《劳动争议典型案例及裁判观点》，第227页，人民法院出版社2019年12月第1版）

实务中，一般认为，下列行为不属于职务行为：

第一，超越职责的行为，即雇员超越其职责范围实施的行为，雇主不承担责任。但对于超越职责的行为，还应考察雇主给雇员确定的工作职责是否明确，雇员的越权行为是否在外观上给第三人造成合理的信赖，雇员超越职权的行为是否为了雇主的利益等。

第二，擅自委托行为，即雇员未经雇主授权，擅自将本应自己完成的工作委托他人去完成，雇主不承担责任。

第三，违反禁令行为，即雇员违反雇主的规章制度和明确禁止，造成他人损害，雇主不承担责任。

第四，借用机会行为，即雇员利用职务便利，借办理公务之机处理私务的行为，雇主不承担责任。

本案中，承诺蔡先生年薪的是公司招聘主管，承诺蔡先生年薪行为亦属于其工作职责的范围，以公司的名义承诺蔡先生的年薪的，蔡先生通过他入职公司，故其对于蔡先生而言，即可代表公司，他在微信中对蔡先生承诺年薪属于职务行为。

避免不确定性职务行为

本案给广大劳动者和用人单位的启示是：对于企业法人、HR或劳动者的主管与劳动者确认工资薪酬或加班等事项，如果劳动者能够通过书面或电子证据（包括微信、电子邮件记录或谈话录音）等进行证明的，一般可以认为相关行为属于职务行为，其法律后果应由用人单位承担。

当然，实践中发生争议，还需结合具体案情作出合理判断。如某公司车间主任口头通知员工：“明天开始你不用来上班了！”其通知解除劳动合同的行为是否具有法律效力？这就应考量车间主任的岗位职责是否负责人事管理，解除劳动合同意思表示是否经过公司同意或追认等因素进行综合判断。

一般来说，如车间主任没有人事管理权，其解除行为未被公司授权，事后也未被公司追认，即不能代表公司，属于无权代理，自始不发生法律效力。但如公司存有职责不清或态度不明等问题，仍有一定的用工风险。

《民法典》第一百七十一条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

对劳动者而言，若无法确定主管是否有劳动合同解除权力，那么在其口头解除劳动合同后，应当及时向用人单位索要解除劳动合同通知等证明，确认用人单位是否真的有作出解除劳动合同的意思表示。

用人单位在劳动用工管理过程中，也应在规章制度中明确劳动合同关系解除的流程及有权解除人员，避免无权的表见代理行为的发生。