日前，备受社会关注的“枪形钥匙扣”案一审宣判。
据北京青年报、“中国之声”报道，2012年，李某龙通过网络购买了一把4厘米长的“枪形钥匙扣”，并委托他人进行仿制、售卖。2018年其因涉嫌非法买卖枪支罪被警方逮捕。后警方回应，根据中国刑事警察学院物证鉴定中心的鉴定报告，送检的检材（枪形钥匙扣）是以火药为动力自制袖珍转轮手枪，属于非军用枪支，具有射击功能，认定为枪支。检方将案件起诉到鞍山中院。
该案共有15名被告人。法院认为，李某龙、许某华、梁某系主犯，违反枪支管理规定，非法制造、买卖、邮寄78支枪支、33件枪支零部件，其行为已构成非法制造、买卖、邮寄枪支罪，情节严重，鉴于其所制造、买卖、邮寄枪支仅供装饰，未造成严重社会危害及后果，可依法在法定刑以下判处刑罚。最终3名主犯被判处有期徒刑3到4年不等，其余12人免于刑事处罚，多名被告人当庭表示上诉。
根据北京青年报报道，涉案的“枪形钥匙扣”达到了1.8焦耳/平方厘米的枪支认定标准，但此案辩护律师提出，涉案枪形直径只有4厘米，根本无法握把，它的弹只有2毫米不到，到底是否具备杀伤力？而这一点也是此案引发争议的焦点，并引发了对于“什么算是枪支”这个鉴定标准问题的讨论。
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那么在目前的法律规定中，对于“什么是枪支”是如何认定的？是否涉及到对枪支直径的认定标准？对于以火药为动力的枪支，行为人的主观认定对定罪是否有影响？在实践中，对于涉枪支案件的定罪量刑应综合哪些因素来考量？
针对这些问题，上海法治报记者采访了刑法学专家、华东政法大学教授吴允锋和上海律协刑法与刑事辩护业务研究委员会主任、北京大成（上海）律师事务所合伙人马朗律师。
什么算枪支？应从杀伤力角度判断
吴允锋首先介绍了目前办理涉枪案件主要依据的法律法规，包括《中华人民共和国枪支管理法》、2010年修改的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及公安部2010年颁布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作意见》。“目前实务中多采纳公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作意见》的标准。”该工作意见第3条指出：“枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。
本案中，此“枪形钥匙扣”已达到了1.8焦耳/平方厘米的枪支认定标准，但辩护律师提出其直径只有4mm，枪管口径仅两毫米。对此，马朗认为，虽然我国对于枪支的鉴定没有直径标准，但是根据上述公安部的认定标准，枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”，这一点说明我国在对枪支认定时，是聚焦于是否具备杀伤力。
他还指出，《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）第1条规定：“本标准适用于《中华人民共和国枪支管理法》所指以火药、气体等为动力，利用管状器具发射弹丸，口径通常小于20mm的各类身管射击武器致伤力作用能量阈值的判定”。“但是没有规定最小值，因此，涉案枪支口径2毫米无法通过此规定排除。”他认为枪口的口径，其实只能作为情节比较轻的一个依据，无法作为是不是认定为枪支的依据。“辩护律师强调口径，可能是想表明其杀伤力很小。”
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马朗表示，评价此案的关键在于，涉案的这类“枪形钥匙扣”是否具有足以致人死伤的危险性。他认为，按照现在的规则，即使口径很小，但比动能符合标准，依然可能被认定为枪支。而根据《刑法》第125条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕18号）规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支以上的，处三年以上十年以下有期徒刑；非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支5支以上的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
吴允锋认为公安部作出的这一技术性的规定，给枪支的认定设立了较低的门槛。他表示，在行政管理中，制定较低的枪支认定标准，会更加有利于枪支的管控。“但是刑法的根本目的不在于惩戒公民的‘行政不服从’行为，而在于保护法益。”
据李某龙妻子陈女士称，他们销售的“迷你枪形钥匙扣”长度约为中指的一半，主要用于收藏，售价几百元不等，此前从未发生过伤人事件。
因此吴允锋认为在本案中采用该规定，与刑法的谦抑性不符。他认为，应明确刑法与行政法“枪支”概念的边界，判断是否属于刑法上的枪支，应该以作为“上位法”的《枪支管理法》为标准，进行实质解释。
《枪支管理法》第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”
吴允锋指出，根据上述规定，“枪支”应当包含四个特征：
一是动力特征，即以火药或者压缩气体为动力
二是发射工具特征，即利用管状器具作为发射工具
三是发射物特征，发射物质是金属弹丸或其他物质四是性能特征，即足以致人伤亡或丧失知觉
“其中，性能特征是枪支被纳入严格管制物品范围的关键特征，是从发射物对所指向人对杀伤力角度进行界定的。”
根据目前披露的案情，吴允锋认为本案中的“枪形钥匙扣”无法满足枪支“具有致人重伤或死亡可能”的实质特性。“对于涉枪犯罪，采用抽象危险犯的规制模式进行前置化处罚具有一定的必要性，但在刑事犯罪认定时应当达到‘具有严重社会危害性’的程度。”
他表示，不能仅从形式层面对枪支进行简单认定，而应当在客观鉴定标准的基础上，做犯罪实质危害性层面的判断。即从刑法的规范保护目的出发，通过实质解释，将刑法上的枪支限缩解释为“具有较大杀伤力、对社会公共安全产生严重危害性”，从而划清与行政法中枪支的界限，作出符合罪责刑相适应的认定。
行为人主观认知应纳入定罪量刑考量
本案中，被告人和辩护律师均提出，被告人认为所买卖的是装饰用的钥匙扣，主观上难以认识到系枪支。对于这一点，马朗指出，“仿真枪与枪支在我国均属于受到管制的对象。”根据公安部2008年发布的《仿真枪认定标准》，主要依据威力标准来区分枪支与仿真枪，仿真枪要求所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米(不含本数)、大于0.16焦耳/平方厘米(不含本数)。
他表示，对于行为人而言，即使不需要认识到具体的比动能数据，但必须认识到所持有枪支超越仿真枪的范围，已经达到公安部关于枪支的认定标准，这属于犯罪的主观构成要件内容。“只是在涉枪支、弹药案的司法实践中，行为人的主观认知常常是直接被推定的。”
2016年“赵春华非法持有枪支案件”后，最高人民法院、最高人民检察院于2018年发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，规定：“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节。”
马朗认为这表明，在以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件中，行为人的主观认知已为司法机关纳入考量范畴。
马朗表示，目前关于涉枪支案件的综合认定因素，两高作出的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》已经较为全面地纳入了考量因素，但是该规定仅针对以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹。
不过，“刑法不应是对条文的形式理解，而要对社会危害性进行实质判定。”因此他认为，在涉以火药为动力的枪支案件中，同样应全面考量上述因素，包括：外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得等。他也提出，当比动能达到认定标准时，枪形的口径是否也应该纳入定罪量刑的考量中。
吴允锋也表示，认定行为人主观上是否具有犯罪故意，应根据其对行为的社会危害性是否“明知”作实质性考量。“非法制造、买卖、邮寄枪支罪是危害公共安全的犯罪，所规制的枪支必须具有危及不特定多数人生命健康的性质，故成立该罪，行为人主观上要对涉案枪支存在杀伤力的事实具有认识。”他认为在本案中，行为人认为其制造的“枪形钥匙扣”仅仅是玩具装饰品，不具备枪支所要求的高度致害可能性，这种错误认识直接影响到其对自身行为社会危害性的评价。
来源：上海法治报 编辑 吕瑞天 张恒
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