关于夫妻之间《忠诚协议》法律效力的法律评析
——以杨某离婚案为例
一、【基本案情】
杨某与陈某于2006年2月登记结婚，夫妻名下共有若干房产和车辆。2006年10月杨某与陈某双方签订《协议》一份，约定：“陈某和杨某双方共同协议如下：从今天起如果任何一方在外面有婚外情行为而引起双方离婚，那么家庭所有财产归另一方所有（包括房、车、现金、银行存款和流动资金，即对方"净身出户"），子女也由另一方抚养。此协议一式两份，双方各执一份。”
后杨某以陈某婚内出轨为由，要求离婚并按照《协议》的约定进行财产分割及划分子女抚养权，经多次协商未果，2012年7月，杨某向广东省中山市第二人民法院起诉请求判令：
1、解除我与陈某之间的婚姻关系；
2、婚生子女（女儿）由我抚养，陈某每月支付抚养费各2000元，直至女儿学业结束为止；
3、我取得全部夫妻共同财产；
4、陈某向我赔偿5万元精神损失费；
5、陈某承担本案全部诉讼费。
你必须净身出户
二、【法院判决】
（一）一审庭审过程中，陈某抗辩主张该《协议》为杨某逼迫其所签订，并非其本人真实意思表示，并诉求撤销该《协议》，但没有提供相关证据予以证明，杨某对其主张亦不予确认，故对陈某的上述主张，法院不予采信。一审法院判决：
1、准予杨某与陈某离婚；
2、婚生子女（女儿）由杨某抚养，陈某每月支付抚养费800元，至女儿满十八周岁止，；
3、陈某有对女儿进行探望的权利，陈某在不影响女儿正常生活学习的情况下可随时探望，杨某须尽协助义务；
4、杨某与陈某的夫妻共同财产包括债权40万元，全部归杨某所有，其中未还按揭贷款由杨某负责归还；
4、驳回杨某其他的诉讼请求。
（二）陈某不服一审判决，遂提起上诉。二审法院认为，杨某与陈某签订的上述《协议》实为夫妻忠诚协议，本质上是一种民事法律行为。本案中，杨某与陈某均具备完全民事行为能力，签订夫妻忠诚协议为双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等情形，且夫妻忠诚协议内容不违反法律强制性规定，也不违反社会公序良俗，并且约定的责任承担方式具有可操作性，因此杨某与陈某签订的《协议》应当有效。二审驳回上诉，维持原判。
（三）之后陈某仍不服，遂申请再审，再审法院维持了一审法院判决。
夫妻忠诚协议效力的判定
三、【律师分析】
（一）《忠诚协议》的本质
《忠诚协议》性质上为协议各方达成的一种合意，实质上为一种民事法律行为。根据相关法律法规的规定，民事法律行为具备以下三个要件，即可产生法律效力：
1、行为人具有相应的民事行为能力；
2、意思表示真实；
3、不违反法律或者社会公共利益。
《忠诚协议》的合意达成及签订，签订双方均为完全民事行为能力人，协议内容为双方的真实意识表示，内容的协商与达成均是夫妻双方的意思自治范畴，且协议不违反法律禁止性、强制性规定，也没有损害他人或社会公共利益的，协议应当认为为有效。
但是，夫妻之间签订的《忠诚协议》与一般的协议又有所不同，因为在实践中，忠诚协议的内容往往还涉及到人身自由、婚姻自由、小孩抚养权、探望权等与人身、人格、身份相关的权利，对于该等权利的限制或剥夺，很可能触犯了法律法规相关的强制性、禁止性规定，从而可能导致该等协议内容的全部或部分无效。
（二）相关法律规定
1、《婚姻法》第四条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
2、《民法典》第一千零四十三条规定，家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
以上为相关法律对夫妻之间忠诚义务的相关规定。
一般认为，这属于法律倡导性、宣誓性的条款，体现了法治与德治的结合，有别于一般的义务性或责任性条款。
（三）关于忠诚协议效力问题的各方观点
1、有观点认为：夫妻忠诚协议的签署，体现了公民法律意识的不断提升，是社会法治进步的一种体现。对于夫妻忠诚协议签订行为本身而言并不违法，因为夫妻忠诚本身也是法律规定的内容，夫妻双方法律规定的内容变为更加具体可行的约定内容，法院应当予以认可；
2、有观点认为：婚姻即为契约，一方在背叛另一方之前，就得考虑需要付出的成本与代价。法律层面规定的忠诚义务，更多的是一种道德上的，抽象的，笼统的义务，一旦由夫妻双方进行具体化，显性化，这将有利于维系婚姻的稳定性；
3、有观点认为：《婚姻法》规定夫妻应当互相忠实义务，而“应当“只是一种提倡、一种倡导，并非”必须“的法定义务，且忠诚协议涉及到人身权，人身权属于法定权利，不应用合同或协议来调整；根据《合同法》第二条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”因此，“忠诚协议”涉及身份关系，不属于合同法调整之列。
4、还有观点认为：夫妻忠诚协议，往往是情绪化的产物，是在某种特定环境、情况下签订，应由当事人自觉履行，而不应通过法律的强制执行力得以解决，即允许当事人有反悔的权利。
对此，可能还有其他不通过的声音或观点，夫妻忠诚协议，虽名为“协议”，但此“协议”非一般的协议，基于其所附属的人身权、人格权或身份权性质，因此各界对其性质或效力问题也是百花齐放、百家争鸣。
（四）关于忠诚协议效力问题的司法实践
在我国司法实践中，各地的法院判决与观点：
1、有的法院认为，夫妻忠诚协议只要在缔约过程中不存在欺诈、胁迫等情形，该协议就应当受到法律保护，是已婚公民对自己的性自由进行自愿限制和约束的体现，这种限制完全是夫妻双方合意的结果。如上述案例，中山法院对陈某与杨某签订的《协议》效力完全认可，并以此作为分割夫妻共同财产的依据，判决夫妻之间所有的共同财产均归杨某，及非违约方，非出轨方所有。持此观点的还有成都中级法院【案号：(2019)川01民终1078号】等。
2、有的法院对于以赔偿金限制离婚的行为不予认可【案号：（2016）京02民终4669号】，或对于以“净身出户”条款限制离婚的持否定态度【案号：（2015）二中民终字第03939号】，或对于排除抚养权的行为不予认可【案号：院(2013)宁民终字第2967号】，即对忠诚协议中有关对婚姻自由、子女抚养等方面做出限制约定的，一般认定为无效。如在本案中，如陈某离婚需要以放弃所有的夫妻共同财产作为代价，有通过协议限制陈某离婚自由的嫌疑，这份协议在这些法院有可能会被认为无效。
同时，就本案而言，可能有的法院认为，婚姻法上的忠实义务是一种道德上的义务，并非法律上的义务，原被告所签订的协议并非真正的财产协议，而是一种夫妻忠诚协议，该忠诚协议不应作为确定双方具体民事权利义务的协议，也不应作为双方夫妻共同财产分割以及原告所主张的精神损害赔偿、经济补偿的依据。
3、有的法院对于忠诚协议的履行，遵照自愿履行原则，如果一方当事人反悔的，一般会认为该忠诚协议无效，如北京市第三中级人民法院认为【案号：(2014)三中民终字第08873号】：双方虽签订了《夫妻财产及忠诚协议》，但由于该协议涉及以离婚为条件的财产分割，而一方在离婚诉讼中反悔，故应由法院根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。
另外，在上海高院、江苏高院的相关指导性意见或指南中明确规定，夫妻双方签订忠诚协议，一方以对方违反忠诚协议为由起诉，要求对方支付违约金或赔偿损失的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。
而纵观海外，如法国、英国、德国等国家，英美法系或大陆法系对于夫妻之间的忠诚协议或忠诚条款的效力问题，一般都是持否定态度。
（五）《民法典》颁布后的主流观点
鉴于目前我国的司法实践现状及各地法院对此问题的态度或观点，比较主流的观点为：
1、夫妻忠诚协议，应由夫妻双方本着诚实信用原则自觉履行；
2、法律不禁止当事人签订此类协议，但也不赋予此类协议的强制执行力。
另一方面，《民法典》第一千零八十七条第一款规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。《民法典》第一千零九十一条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。
上述规定，与现行的《婚姻法》相比：
1、增加了“照顾无过错方权益”作为一项法定原则，对婚姻无过错方明确的保护倾斜。
2、在原有的四种法定过错的基础上，增加了第五项“有其他重大过错”，这属于一项兜底条款，对于对无过错方的保护及对过错方的惩罚，给予了更大的司法自由裁量空间。
鉴于《民法典》的上述规定，随着明年《民法典》的正式实施，对于忠诚协议约定的违约责任、补偿或赔偿责任等条款，可能会越来越得到司法实践的认可。
四、【律师建议】
（一）《忠诚协议》，签or不签？
签❗如夫妻双方认为有必要的，不管最终的司法认定是有效还是无效，先签再说！
（二）签订《忠诚协议》应注意的几个问题
1、《忠诚协议》避免出现限制人身自由、人格权、离婚自由、剥夺一方的抚养权、探视权、监护权等方面内容；
2、《忠诚协议》避免出现协议离婚条款的约定，否则如通过诉讼方式离婚的，《忠诚协议》将不能再适用；
3、《忠诚协议》避免出现权利义务一边倒的情形，如“净身出户”条款，这样很有可能被法院认定为显失公平，司法实践中也很少因为一方的过错而要求该方承担过重的财产责任；
4、《忠诚协议》不得违反法律禁止性、强制性规定，或损害他人或社会公共利益，这个是根本前提。
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