法官认可的婚外情、家暴证据

作者：周志浩律师，广州离婚律师王幼柏团队律师

导致离婚的结局，本质是夫妻二人感情确已破裂。根据我国《民法典》第一千零七十九条规定了准予判决离婚的法定事项。根据我们团队处理过几千宗婚姻案件的统计，人们日常生活中的"出轨"、"家暴"系绝大部分导致离婚的根本原因，深受其害的非过错方迫切希望尽快判决离婚、重新调整新生活，此时此刻寻求法律途径提起诉讼离婚也绝非一时冲动那么简单。

同时，我国《民法典》第一千零九十一条规定，"有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。"即离婚诉讼中过错一方存在"出轨"、"家暴"的情况，非过错一方有权主张"损害赔偿"。因此，非过错一方要证明对方存在"出轨"、"家暴"的事实，不仅在争取判决离婚中至关重要，而且更有助于索取赔偿。

俗话说的好，"打官司就是打证据"。因此要证明过错方存在"出轨"、"家暴"的事实，详情可阅读王幼柏律师原创《女子4年8次起诉离婚未果，婚姻律师教你破解诉讼离婚难的问题》教你收集有关证据。而另一方面，没有证据会导致案件败诉，但未必"有证据"，证据就一定"用得上"。简而言之，有证据的同时，要确保证据能够有效使用，也即取保证据的真实性、合法性、关联性得以被法庭认可。而大多数人们在日常生活中发现并收集到的证据，我们只要对"出轨"、"家暴"有基本的社会认知，所收集到"证据"一般已经符合真实性、关联性。因此，以下我们针对"证据的合法性"进行分析，教你确保证据的合法性。

一、关于证据的合法性：

证据合法性，是指利用某物品（或其他形式）用来证明案件事实的方法的合法性，即某些特定证据材料运用的合法性。但作为信息载体的证据资料不讨论"合法性"问题。举例：一份约定男方婚内期间不得出轨、家暴的书面协议本身并不存在"不合法"问题，若经夫妻双方签字确认后该协议成立且生效。但若在庭审过程中未经质证，那么该书面协议便不具备证据的合法性，不能作为认定案件事实的依据，但这并不等同于该份协议的所约定的双方权利义务"不合法"。

其次，如果前述协议中约定的内容为，"男方已于X年X月X日出轨第三者，但女方基于顾全家庭和睦长久选择原谅，男方如有再犯则净身出户"则该协议所反映的案件事实可能因违反当事人一方真实意思表示而无效，协议约定对双方不产生约束力。但对协议效力或者内容的法律判断，并不等于对该份证据运用方式的合法性判断。即就算协议无效，依然可以用来佐证协议当事人有曾经"出轨"的特定事实。故该份证据具备合法性。

二、非法证据排除

在实践处理民事诉讼过程中，多数主张的非法证据，主要指取证方式非法，具体则指当事人因取得或者形成证据的方式重大违法或者严重侵犯他人合法权益，从而导致以该方法所形成或获取的证据不得作为认定案件事实的依据。

从1995年3月6日最高院对河北省高院发出的《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（法复〔1995〕2号）（已失效）中（下称"批复"），再到最高院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）（已被修订），最后2015年颁布的《民诉解释》，结合实践经验，总结以下三类非法证据形式：

1、私自录音、录像

私自录音、录像的证据认定问题在司法实践尚未统一裁判尺度。法院在认定私自录音、录像证据时，一般有以下五种思路：（1）是否属于《证据规则》第六十八条或《民诉解释》第一百零六条规定的应予排除的证据；（2）是否为就对方当事人不诚信行为而采取的补救措施；（3）是否侵害到当事人或者案外人的合法权益；（4）该行为是当事人采取诉讼外的证据保全手段，不应予以排除；（5）并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方式取得，故可作为认定本案事实的依据。根据相关案例，法院一般不予排除原、被告之间的通话或者谈话录音证据除，但对当事人在法庭调解或者庭审过程中的录音，法院则多不予认可，该认定实际上适用了《民诉解释》第一百零七条之规定。

2、设置陷阱取证

通常，法院不予排除此类证据的理由包括以下五点：（1）被告的侵权行为并非因原告引诱而产生，因此原告取证行为并不妨碍被告承担侵权责任；（2）该取证办法未被法律所禁止；（3）是否有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用；（4）取证行为实质上的正当性；（5）是否侵犯到被取证人的合法权益。

3、胁迫取证

所谓"胁迫取证"，是指民事行为的一方当事人，以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此订立合同。

综合以上三种形式的归纳，民事证据非法性排除应综合取证手段、内容、场合、公序良俗等综合认定，对于违反禁止性规定的当然排除，对于未达到"严重"程度在证据合法性方面一般会得到认定。再结合王幼柏律师原创《离婚律师告诉你：离婚，怎么离？ 离婚诉讼，55问！ 女子4年8次起诉离婚未果，婚姻律师教你破解诉讼离婚难的问题 》中指导收集的证据，对于证据如何避免涉及"非法排除"的问题，笔者总结如下：