投资中的“对赌协议”，“对赌”失败起诉赔钱，能支持吗？

投资中的“对赌协议”，“对赌”失败起诉赔钱，能支持吗？

——投资其他公司，必知的法律知识点！

【人物】

甲公司、乙公司

【甲公司投资乙公司，签了份这样的“对赌协议”】

甲公司注册资本4000万。2018年，甲公司向乙公司投资了1000万，占股20%，双方签订了投资协议，其中有这样一个条款：签订本投资协议之日起一个财务年度后，若乙公司的税后利润无法达到1000万，则甲公司有权退出，乙公司应当以1000万元回购甲公司20%的股权，并赔偿甲公司200万。

【法院认定协议有效，但却又驳回了甲公司的起诉】

一年多后，乙公司进行财务核算，税后利润仅有300余万元，与甲公司投资前没啥区别。于是，甲公司起诉了乙公司，要求其履行“对赌协议”，一是用1000万将股权回购回去，二是要求赔偿200万。法院认定了双方的约定是有效的，但最终却又驳回了甲公司的诉讼请求。为什么会出现这样的判决结果呢？

【先说说“对赌协议”】

乙公司在合同中关于利润的承诺条款，我们称之为“对赌协议”，又称为估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称等而设计的包含股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

一般情况下，对赌协议的对赌对象主要是三种情形：

• 第一种：投资人与目标公司的股东或实际控制人对赌；
• 第二种：投资人与目标公司对赌；
• 第三种：投资人与目标公司和股东对赌。

【为什么法院认定对赌协议有效，但最终又没有支持投资人甲公司的诉求呢？】

“对赌协议”虽然有效，但协议中约定的股权回购和金钱补偿能否执行，还得受制于以下条件，具体是什么条件呢？

下面的内容您得注意了：

（一）关于股权回购

对于股权回购，《公司法》可是有条件限制的，具体是什么条件呢？《公司法》第142条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励……”。

根据这一规定，除了法定的几种公司可以回购本公司股份的情形外，就只有“减少公司注册资本”这一情形了，所以，对于投资对赌协议中要求公司回购股权，就必须要进行减少公司注册资本这一程序，否则是不允许回购的。为什么公司回购自己的股份，必须要履行减资程序呢？

为了方便理解 ，你可以拿笔在纸上画一下。我们回过头来看看案例：乙公司在引进甲公司作为投资人后 ，其股权比例为：股东张三占股50%、股东李四占股30%、股东甲公司占股20%。现在甲公司要求乙公司拿1000万回购其股份，甲公司拿到这1000万是全身而退了，但乙公司就出现两个问题了：一是公司的资金少了1000万，势必引起公司债权人的恐慌；二是公司的股权就只有张三的50%和李四的30%了，那就留出了20%的空缺。

为了解决这两个问题，就得需要做两件事：

一是公司资产减少了，势必影响到公司的履约能力，所以就得通知公司的相应债权人，让他们知晓，债权人在此刻就有权要求公司清偿债务或提供相应的担保；二是要将股权重新调整成100%才行啊，怎么做呢？

那就是减少注册资本，就得将乙公司在甲公司投资后的5000万注册资本减回到4000万，重新让张三和李四的股权比例加起来达到100%。对于前面的两个问题，其实《公司法》第177条已有规定了：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应自作出减少注册资本时起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”通过法定的减资程序，就能解决股权回购造成的问题了。

但是，到这儿我们也看到点名堂了，那就是：股权回购的前提条件是要履行减资程序，而减资程序又得要先解决债权人的问题。所以，最终能否回购股权成功，取决于债权人的债权能否得以妥善解决，如果此时公司有钱，就能搞定，如果此时公司没钱，那股权回购就干不成了。可能你还会提出，在甲公司要求乙公司回购股权时，那乙公司就是故意不启动减资程序，即使公司启动了减资程序，但在股东会表决时，就是达不到《公司法》规定的三分之二以上有表决权的股东通过，那甲公司想要回1000万岂不是就打水漂了。此时，“对赌协议”约定的股权回购就只是一张画饼了。

（二）关于金钱补偿

甲公司在乙公司对赌失败后，要求其进行金钱补偿，符合合同约定，但该补偿的钱是只要乙公司账上有钱就能搞定吗？

不是的。

甲公司要想从乙公司获得补偿，乙公司必须要有可供分配的利润，如果乙公司没有利润，而又给了甲公司补偿款，那甲公司的行为就变成抽逃出资了，是《公司法》所禁止的行为。所以，甲公司要拿回金钱补偿的前提条件就是乙公司必须要有可分配的利润。

说到这儿，你应该清楚了，甲公司打这个官司最终能否得到法院的支持，关键是取决于乙公司本身有没有钱，以及乙公司的股东是否配合，若没有这些，甲公司与乙公司签订的“对赌协议”仅是镜中月，水中花了。

你可能要说：直接在“对赌协议”中约定目标公司或其股东不配合的，可以起诉，并让其承担违约责任啊……方向完全没错，但是，最高院明确了：公司的减资、增资等程序，是公司的自治事项，司法不宜介入。也就是说即使是在“对赌协议”中约定了，最终起诉到法院，法院也不会管公司的“家务事”，结果也是驳回。

【律师建议】

其实，说了这么一大堆，我给你最干货的两点建议：

• 第一，向目标公司投资时，要对赌的，就一定选择目标公司的股东或实际控制人加上目标公司共同进行对赌，千万不要只和目标公司对赌，要不然对赌失败后履行对赌协议将会受到太多的限制，无法推行。
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• 第二，在对赌协议中一定要考虑得足够全面，将各种情形，比如公司故意不启动程序，或是股东表决达不到比例等，都应当在协议中约定相应的解决对策，且解决对策不要干预到公司的自治事项，如此才能在遇到纠纷时不至于陷入僵局。