“对赌协议”的法律性质及税务处理

“对赌协议”又叫估值调整协议，在股权融资谈判中，投资方倾向于低估目标公司的价值，而融资方则倾向于高估。为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

2003年，蒙牛与摩根士丹利等投资机构的对赌，是对赌协议在创业型企业运用的经典案例。2004年6月，蒙牛提前完成原定计划，使得摩根士丹利等投资机构提前终止的对赌协议，获得的投资回报超过4倍，蒙牛管理层也获得6260万余股蒙牛股票，蒙牛与摩根士丹利的业绩对赌，让各方都成为赢家。

此后，大量民营企业纷纷与通过对赌融资，以寻求企业发展所必需的资金。

一. 对赌协议的法律效力

对赌是个舶来品，在我国，司法机关对于对赌协议效力的认定，也经历了从排斥到接纳的历史变迁。

“海富投资”案被称为中国对赌第一案，2009年12月至2011年9月，该案经历了兰州中院一审和甘肃高院二审，两审法院均认定对赌条款无效。

2012年11月，最高法院对该案作出再审判决（2012民提字第11号），认为投资人和目标公司股东之间的对赌有效，投资人和目标公司之间的对赌无效。

最高法院认定投资方与目标公司对赌协议无效的理由是，投资者与目标公司的对赌协议使得投资者可以取得相对固定的收益，该收益脱离了目标公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益。应当认定无效。

这也衍生了一个新问题，若海富投资案的目标公司达到了约定的目标，那么还可以认为对赌协议无效吗？认定无效显然是不合适的。不能因为完成了目标就认定合同有效，没有达到约定目标合同就无效，这存在明显的逻辑问题。

2019年11月，最高法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”），对对赌协议的效力又提出了新的司法观点，认为投资人与目标公司的对赌协议只要不存在法定无效事由，也应当认定有效。

作者认为“九民纪要”的这个规定是非常客观公正的，既充分肯定了对赌协议的效力，鼓励交易、保护投资人的利益，又避免了金融压榨实体的经济后果。

二. 关于税务处理的争议

目前对赌协议虽然在我国的应用越来越广泛，但是关于对赌的税收政策却是一片空白，实务中有分别税务处理和合并税务处理两种争议。

分别税务处理观点认为股权交易和对赌交易是两个独立经济业务。发生对赌交易时，股权受让方应当确认收入，缴纳所得税，股权转让方作为当期支出，可以税前扣除。

合并税务处理观点认为股权交易和对赌交易是一项经济业务，对赌交易实质上是对股权交易价格的调整，应将股权交易和对赌交易合并处理。受让方调减受让股权的计税基础，转让方调整股权转让损益，涉及退税的，转让方可以申请退税。

分别税务处理方式的代表性观点有：

（一）赠与说

捐赠说认为，业绩补偿是股权转让方向受让方的无偿赠与。按照赠与说的观点，受让方接受赠与确认当期收入，缴纳所得税，转让方不属于公益性捐赠支出，不得在税前扣除。

赠与说的观点与交易的经济实质完全不一致，并且与《民法典》关于赠与合同“无偿单务”以及可以任意撤销相关规定不符。对赌交易是建立在股权交易的基础上，显然不具有单务、无偿的法律特征，并且不可以任意撤销。

（二）违约说

违约说认为，业绩补偿是股权转让方对于自己没有完成预定业绩而支付的违约金。按照违约说的观点，受让方接受业绩补偿确认当期收入，缴纳所得税。转让方支付的业绩补偿作为当期费用，允许税前扣除。

但是就交易的实质来看，转让方支付业绩补偿款正是在严格履行合同，没有任何一方违约。所以按违约金进行税务处理也与交易实质和法律规定不符。

（三）担保说

担保说认为，业绩补偿是股权转让方对标的企业预期收益的一种保证，若没有实现约定的业绩标准，则向受让方承担保证赔偿责任。对赌条款应当视为合同中的担保条款。

按照担保说的观点，受让方取得业绩补偿应当确认当期收入，缴纳所得税。转让方支付的业绩补偿费，应根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》第44条的规定判断能否税前扣除。

担保债权从属性于主债权，而对赌协议中股权交易和对赌交易不存在主从之分。另外，对赌协议的形式多种多样，业绩补偿义务并不一定是可以用货币计量的债权，比如对赌内容是如果是目标公司的董事会席位等，则担保说便难以自圆其说。

（四）期权说

期权说认为，对赌实际上是一种欧式期权，应当将股权转让和对赌协议剥离开来，分别核定价格，然后把对赌协议作为看跌期权进行会计处理。

按照期权说的观点，受让方接受业绩补偿确认投资收益，当期缴纳所得税。转让方支付业绩补偿作为投资损失，允许税前扣除。

这种观点理论上很完美，但实操中的难点和关键在于,如何剥离出股权转让价格和期权价格，这种期权估值定价技术在我国并不成熟，所以在会计和税务处理中罕有应用。

对于以上四种观点，虽然性质不同，但对投资人来说，纳税结果是相同的，都作为当期收入纳税。

（五）价款调整说

目前在实务中采用最多的观点是“价款调整说”，这也是合并税务处理的代表性观点。

价款调整说认为，股权交易本质上是一种买卖合同，对赌是交易双方对股权交易价格的调整。

作者认为，这种观点比较符合《民法典》第543条关于合同变更和《企业所得税法实施条例》第16条关于转让财产的规定。

对于业绩补偿的税务处理，可以参照《国家税务总局关于确认企业所得税收入若干问题的通知》（国税函〔2008〕875号）关于销售折让和销售退回的规定进行处理。

按照价款调整说的观点，股权受让方应冲减长期股权投资的投资成本，股权转让方则冲减以前年度收入，因股权转让而多交的所得税，税务机关应当给予退税。

各种观点的税务处理汇总如下：

三. 我国现行税务处理的规定

（一）我国现行税收政策

我国税收政策对于对赌协议的税务处理并没有明确的规定。目前仅有的一个关于对赌协议税务处理的文件是海南省地方税务局出台的。

该复函的意见是把对赌协议中取得的利润补偿作为股权价格的调整，冲减长期股权投资的成本。这个文件的规定和对赌协议的“价款调整说”非常一致，按照这个规定，业绩补偿的接受方无须纳税，支付方则可以调整以前年度的资产转让损益，并且可以申请退税。

但这仅是海南一地的政策，不具有普适性，中央层面还没有出台明确的关于对赌协议税务处理的政策。

2018年6月1日，深圳蛇口国税局发布了一个关于对赌协议税务处理的辟谣声明。

这个声明里提到了《视同销售不含税价、对赌协议补偿金等20问》的文章。在好奇心的促使下，我在网上查到了这个课件，即便不是蛇口国税局的政策，但通过课件也可以使读者了解一下内部研讨的倾向性态度。

可见蛇口国税局的内部研讨也是围绕琼地税函（2014）198号文件的精神来进行的，海南省税务局关于对赌协议的税务处理政策具有很强的代表性。

（二）实务中的处理

以接受现金补偿为例，接受方在会计实务中主要存在以下几种处理方式。

（1）计入所有者权益，将收到的业绩补偿计入资本公积科目核算，会计处理如下：

借：银行存款

贷：资本公司-资本溢价/其他资本公积

（2）冲减投资成本，将收到的业绩补偿在长期股权投资科目核算，会计处理如下：

借：银行存款

贷：长期股权投资

（3）计入当期损益，将收到的业绩补偿计入营业外收入科目核算，会计处理如下：

借：银行存款

贷：营业外收入

其中，第（1）、（2）两种会计处理对企业的当期利润没有影响，第（3）种会计处理方式会增加企业的当期会计利润。

虽然会计和税法遵循不同的逻辑，会计利润不一定等于税法利润。但是在实务中应纳税所得额（税法利润）的计算是以会计利润为基础来调整的。

如果接受方未将业绩补偿计入会计利润，在汇算清缴时由于税务局对该事项的忽视或默认而没进行税务处理。由于目前我国关于对赌协议的税务处理还没有具体的政策，可能导致将来在税务稽查时该事项被再次翻出来，要求补税并加收滞纳金。

如果将业绩补偿计入当期损益，也有可能由于税务局对该事项的忽视或默认，造成别人不缴税而自己多缴税的情况。

因此，在国家没有出台明确政策的情况下，建议接受业绩补偿的企业，在会计处理时与主管税务局进行充分的沟通，采取最佳的税务处理方式，以避免将来可能出现的法律风险和经济损失。

四. 完善相关税收政策的建议

对赌协议在我国的应用越来越广泛，但是关于税务处理的制度建设却一直没跟上。建议国家尽快出台关于对赌协议的税收政策，避免实务处理中的混乱和无序。出台相关税收政策的时候，建议重点考虑以下因素：

（一）鼓励投资

在司法层面，“九民纪要”充分肯定了对赌协议的效力。司法层面的肯定对于保护交易安全和投资安全，激发经济活力，增强投资创业信心，具有重要的意义。对鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资，缓解企业融资难问题发挥了重要作用。

税收政策也应当坚持鼓励投资原则。从对赌协议的经济实质来看，投资方在投资时，由于信息不对称，无法掌控目标公司的实际经营状况，设置对赌条款是保护自己投资安全的一种重要手段。对赌失败，投资方获得的业绩补偿也并不是投资收益。因此，对业绩补偿征税实际上是增加了投资成本和投资风险，打击了投资的积极性。

（二）加强监管

由于对赌协议的执行期一般较长，往往都是3年以上，且投资方和被投资方分布在不同的地区。建议强化对赌协议的监管措施，跟踪交易各方业绩补偿和纳税义务的履行情况。

由于企业所得税按年度征收，同时我国经常出台一些定向定期减免税政策。在分别税务处理模式下，纳税人可以轻松地将收入在不同年度确认，给纳税人带来了避税机会。

另外，对于上市公司来说，如果没有明确的会计处理规范，管理层可轻松地利用对赌协议来平滑利润，粉饰经营业绩。即使多交税款也在所不惜，损害投资人的利益。所以在完善税务处理政策的同时，会计制度建设也要跟上。