作者：张根旺 王昌璐
引言
根据《民法典》第五百八十五条，违约金条款是民事法律关系中违约责任的重要条款之一，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。在违约金过高或者过低的情况下，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少或增加。违约金为民事法律关系中预防及救济对方违约的一种重要责任形式和手段，可以有效担保债务的履行。提前在合同中约定违约金条款，对限制当事人任意违反合同约定及在一方当事人违约后填补守约方的损失均具有重要意义。
《劳动合同法》中明确规定了两种由劳动者承担违约金的情形，分别为服务期和竞业限制，在这两种情形下，如果劳动者违反服务期及竞业限制约定的，劳动者应当按照约定向企业支付违约金。除了这两种情形，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。然而在实践中，企业与员工在劳动合同中还可能约定企业在特定情形下承担违约金的“特殊违约金条款”。该等违约金条款的设置是否有效？如有效，违约金的数额应当如何确定？假设双方约定的违约金数额畸高或过低，法院能否根据当事人的请求进行调整？本文中，笔者将结合办案经验，通过在裁判文书网中以“支付违约金”为关键词进行检索，并排除“服务期”“竞业限制”相关的关键词，以企业和员工约定特殊违约金条款的相关判例为视角，探索劳动合同中特殊违约金条款设置的意义，以期为企业和员工在订立劳动合同中约定特殊违约金条款提供相关合规性建议。
由上述案例可见，案例1中双方签订的劳动合同中约定“任何一方违反本合同条款，给对方造成经济损失的，有过错的一方有义务负责赔偿”，并未明确约定违约金的数额，为违约责任中的赔偿损失条款而非违约金条款，而案例2中法院支持了双方关于违约金条款的约定。因此，如果企业与劳动者需要在劳动合同中明确约定特殊违约金条款，应当明确区分违约责任条款与违约金条款，否则，法院可能无法认定该违约责任条款为违约金条款，当事人无法主张相应的违约金。
(一) 企业不可以与员工约定特殊违约金条款
在上述案例3中，法院认为双方约定的特殊违约金条款违反了《劳动合同法》的强制性规定而无效。然经笔者检索，从已公开的案例来看，法院认定特殊违约金条款因违反法律强制性规定而无效的判例相对较少。
(二) 企业可以与员工约定特殊违约金条款
1. 企业提前解除劳动合同将支付劳动者违约金的情形
在实践中，有的企业为了招揽、留住人才，在劳动合同中约定若企业提前解除劳动合同将支付劳动者违约金，违约金可能是一个固定的数额，也有可能是劳动者解除或终止劳动合同后剩余劳动合同期限内的应付劳动报酬总和，具体由企业与劳动者在劳动合同中进行约定。该类劳动者通常情况下为企业的拟招聘的高级管理人员或核心员工。
2. 约定企业拖欠或少付员工薪酬将支付员工违约金
在劳动合同中，企业可能会与员工约定如果企业未及时向员工支付工资或其他劳动报酬的，将支付员工违约金。
3. 企业其他违约行为应当承担违约金的情形
（1）擅自变更员工的工作岗位、工作地点等
（2）企业未为员工缴纳社会保险、强迫劳动、违章指挥等
通过上述案例检索发现，企业与劳动者在劳动合同中约定由于企业违反劳动合同而向劳动者支付违约金的案例总体较少。除案例1中法院认为特殊违约金条款违反了《劳动合同法》中关于用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金的强制性规定外，其余法院均认为法律对企业违反劳动合同或其他义务是否应向劳动者支付违约金以及支付多少违约金并未作出禁止性规定，特殊违约金条款属于当事人可以意思自治的范畴。案例1中法院的逻辑是该特殊违约金条款因违反强制性条款而导致整个条款无效，值得商榷。
笔者认为，（一）特殊违约金条款对企业有效。
首先，《劳动合同法》规定除服务期和竞业限制协议外，企业不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。而法律并没有对企业违反劳动合同约定时向劳动者支付违约金及违约金的数额作出相关规定或禁止性规定，对企业设定违约金条款应当适用《民法典》中关于合同的相关法律规定。在实践中，企业相对于劳动者一般处于强势地位，假设企业愿意与劳动者约定在一定情形下向劳动者支付违约金，应当视为当事人之间的意思自治。其次，根据诚实信用的基本原则，企业应当对自己做出的约定和为自己设定的义务负责，并不能因为法律没有做出规定而违背当初与劳动者的约定。在企业提前解除劳动合同将承担违约金的情形下，假设双方约定的违约金为劳动者劳动合同剩余期限内的薪酬总和，则随着时间的推移，企业的违约成本将会逐渐降低，这也并没有违背企业订立该特殊违约金条款的初衷。再次，特殊违约金条款仅是企业与劳动者关于补偿的约定，故也不存在违反社会公共利益的情形。假设在劳动合同中约定了双方违约均应向对方支付违约金的，除了服务期和竞业限制协议之外，根据《劳动合同法》第二十七条“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，该特殊违约金条款对企业有效而对劳动者无效，属于部分有效条款。企业与劳动者相比通常处于强势地位，该条款实为企业承担其自行设定义务的条款。
（二）特殊违约金条款分为概括性条款及列举性条款。概括性条款为约定企业不履行劳动合同或未完全履行劳动合同，即违反劳动合同时，应当承担一定的违约责任，向劳动者支付违约金。另一种为列举性条款，即列举企业在哪些具体情形下应当向劳动者支付违约金。根据上述案例总结，企业承担违约金的情形主要为：1、企业无故提前解除劳动合同的；2、企业未足额支付或拖欠员工薪酬；3、企业擅自变更员工的工作岗位、工作地点的；4、企业未为员工缴纳社会保险；5、其他情形，如企业的规章制度违反法律、法规的规定，损害员工权益的；企业以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫员工劳动的，或者违章指挥、强令冒险作业危及员工人身安全的。
企业是否能主张特殊违约金条款因显失公平而撤销？笔者认为，企业不能主张特殊违约金条款因显失公平而撤销。首先，显失公平为民法中的概念，《民法典》第一百五十一条规定“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”，而企业在订立劳动合同时一般处于主导及强势地位，较难举证其处于危困状态、缺乏判断能力或没有经验等致使劳动合同的签订显失公平。其次，劳动法领域中显失公平可撤销的情形一般见于解除或终止劳动合同协议中，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十五条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”再次，企业与劳动者双方关于违约金的约定属于当事人可以意思自治的范畴，并不违反法律、行政法规的强制性规定；最后，如果企业认为违约金过高或过低，可以参照《民法典》中的相关规则申请予以调整，而并非以该特殊违约金条款显失公平而主张撤销。
最高人民法院关于印发《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》的通知（法〔2021〕94号）第11条规定，当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过《民法典》第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以《民法典》第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据《民法典》第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为《民法典》第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。
结合上述判例，假设企业没有提出违约金数额过高予以调整的请求，仲裁机构或法院一般会认为违约金数额系当事人双方的意思自治，根据劳动合同中约定的违约金数额进行裁判。假设企业认为劳动合同中约定的违约金过高，则可以请求司法机关酌情予以调整。仲裁机构或法院通常会根据企业违约的性质及过错程度、劳动者的工资收入水平、劳动者入职时间、劳动合同期限、劳动者的可预期收入、劳动者再就业前景等因素予以调减。
企业与劳动者在劳动合同中约定特殊违约金条款时，应当注意如下问题：
（一）除服务期和竞业限制的情形外，企业不得在劳动合同中约定劳动者违反劳动合同应当承担违约金，此类条款因违反《劳动合同法》的强制性规定而无效。但企业可以为自身设定义务，约定企业如果违反劳动合同应当向劳动者支付违约金；
（二）企业应当谨慎设定特殊违约金条款，将违约成本纳入到用人成本的考量范围内，一旦设定特殊违约金条款则应严格遵守约定，避免无故违反与劳动者的约定而产生讼累；
（三）特殊违约金条款应当明确设置，约定企业违约时应当根据违约情况向劳动者支付一定数额的违约金，避免仅约定“赔偿损失”等模糊性语句；
（四）如果企业决定在劳动合同中约定特殊违约金条款，建议企业列举违约的具体情形而非笼统地约定“如违约将向对方支付违约金”的概括性条款。对于违约金的具体数额，企业应约定一个相对合理且可负担的违约金数额，避免约定过高的违约金。我们建议约定固定数额而非根据劳动者报酬的计算公式，如需约定计算公式方式的，应当具体约定计算的标准。这样既可以在一定程度上保障劳动者，也可以避免在发生争议时企业承担高额的违约金;
（五）如果企业与劳动者已经约定了特殊违约金条款且约定了相对较高的违约金数额，企业可以请求仲裁机构或者法院予以调减。
通过上述案例检索及分析，企业与劳动者在劳动合同中约定特殊违约金条款的情形在司法实践中存在，但并不常见。除服务期和竞业限制情形外，企业还可能在劳动合同中约定任何一方违反劳动合同约定将支付对方违约金的情形，该条款因违反法律的禁止性规定而对劳动者无效，但对企业有效，该特殊违约金条款实质是企业承担其自行设定义务的条款。特殊违约金条款中违约金的数额可根据企业与劳动者双方的意思自治确定。如果企业认为约定的违约金数额过高的，企业可以请求仲裁机构或者法院根据企业违约的性质及过错程度、劳动者的工资收入水平、劳动者入职时间、劳动合同期限、劳动者的可预期收入、劳动者再就业前景等因素予以调减。
[注]
[1] 参见江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民终5317号，A某与欧瑞康（中国）科技有限公司劳动争议二审民事判决书。
[2] 参见重庆市第三中级人民法院(2020)渝03民终1282号，丰都县俪都妇产医院有限公司与黄某劳动合同纠纷二审民事判决书。
[3] 参见辽宁省大连市中级人民法院(2017)辽02民终9737号，某外籍教师与大连外国语大学劳动争议二审民事判决书。
[4] 参见上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民三(民)终字第936号，上海步升大风音乐文化传播有限公司与张某劳动合同纠纷上诉案。
[5] 参见上海市第二中级人民法院(2016)沪02民终265号，刘某与上海喜康盈母婴用品有限公司、上海易铭天企业管理有限公司劳动合同纠纷上诉案。
[6] 参见广东省佛山市中级人民法院(2021)粤06民终5402号，耿某、阿伯伟（佛山）农业机械有限公司与劳动争议一案民事二审判决书。
[7] 参见江苏省苏州市中级人民法院(2019)苏05民终4991号，苏州瑞景房地产开发有限公司与姚某劳动合同纠纷二审民事判决书。
[8] 参见广东省深圳市中级人民法院(2013)深中法劳终字第4471号，王某与深圳市高峰智能实业有限公司劳动争议二审民事判决书。
[9] 参见重庆市永川区人民法院(2017)渝0118民初5133号，姜某与重庆市昌州医药有限责任公司劳动合同纠纷一审民事判决书。
[10] 参见贵州省遵义市中级人民法院(2021)黔03民终4389号，吴某、凤冈茶海春医院有限公司劳动争议民事二审民事判决书。
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