作 者 | 王峰
编 辑丨李博
近日，最高人民检察院、最高人民法院联合发布依法从严打击私募基金犯罪典型案例。
近年来，我国出现了以“私募基金”之名行非法集资之实等违法犯罪行为，严重侵害投资者合法利益。该批典型案例中就有两件这样的案例。
根据犯罪性质的不同，这两起案件罪名分别为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。
据介绍，2021年至今，全国检察机关共起诉私募基金犯罪2085人。2021年至2023年10月31日，全国法院共判决私募基金犯罪1888人。
下一步，“两高”将持续加大对私募基金领域犯罪惩治力度，坚持穿透式审查认定思路，准确认定“伪私募”，对以私募为名实施非法集资犯罪的，依法追究刑事责任，不能让犯罪分子穿上“私募”的伪装而逃避法律的制裁。
为房地产项目非法集资
苏某明，系深圳弘某财富管理有限公司（以下简称“弘某财富公司”）、深圳弘某基金管理有限公司（以下简称“弘某基金公司”）实际控制人，上述两家公司在中国证券投资基金业协会登记为私募股权、创业投资基金管理人。
2016年7月至2018年7月，苏某明以两家公司作为私募基金管理人，先后成立数家有限合伙企业，以多个房地产开发项目为投资标的，发行私募股权类基金产品5只（其中4只在基金业协会备案）。
但实际上，苏某明隐瞒了投资项目均为其实际控制的公司开发或者与他人合作开发的实情。
苏某明指使他人组织销售团队以口口相传，召开产品推介会，通过其他金融机构和私募基金公司、同行业从业人员帮助推销等多种方式向社会公开宣传私募基金产品，允许不合格投资者通过“拼单”“代持”等方式突破私募基金投资人数和金额的限制，由苏某明实际控制的关联公司与投资者签订回购协议，并由苏某明个人提供无限连带责任担保，约定年利率10%至14.5%的回报，变相承诺保本付息。
苏某明等人通过上述方式共非法公开募集资金人民币5.999亿元。
上述资金进入合伙企业募集账户后划转至苏某明控制的数个账户，各私募基金产品资金混同，由苏某明统一支配使用。
其中，以募新还旧方式兑付本息1.5亿余元，用于私募基金约定的投资项目1.3亿余元，用于苏某明开发的其他房地产项目1.2亿余元，用于购买建筑材料1.01亿余元，用于支付员工薪酬提成、公司运营成本及归还公司债务0.9亿余元。
因资金链断裂，苏某明无法按期兑付本息。截至案发，投资人本金损失4.41亿余元。
2021年5月，深圳市福田区人民法院作出一审判决，认定苏某明犯非法吸收公众存款罪，对苏某明判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。本案被告人均未提出上诉。
备案不等于依法许可
苏某明案典型意义在于，私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案，不影响对非法集资行为“非法性”的认定。
据介绍，私募基金不设行政审批，私募基金管理人应当向基金业协会申请登记，募集完毕后办理基金备案，经登记、备案不属于“经有关部门依法许可”向社会公众吸收资金。
私募基金具有“非公开”和“向特定合格投资者募集”两个基本属性。以私募基金为名非法集资的手段多样，实质上都是突破私募基金“私”的本质和投资风险自负的底线，以具有公开性、社会性和利诱性的方式非法募集资金。
据介绍，常用的手段有：通过网站、电话、微信、讲座、推介会、分析会、撒网式代销推荐等方式向不特定对象宣传，具有公开性；通过组织不合格投资者私下协议代持基金份额、允许“拼单团购”、将私募基金份额或者收益权进行拆分转让、同一融资项目设立多只私募基金等方式，降低合格投资者标准，规避投资者人数限制，具有社会性；除私募基金认购合同外，通过另行签订补充协议或者口头承诺回购、担保、年化收益率等方式，以预期利润为引诱，承诺还本付息或者给付回报，具有利诱性。
发行销售私募基金的行为具备上述“四性”特征的，属于非法集资或者变相非法集资，应当依法追究刑事责任。
非法集资78亿余元
2015年5月，孟某注册成立中某中基供应链集团有限公司（以下简称“中某中基集团”），并担任法定代表人、董事长。
2015年11月至2020年6月，中某中基集团及其直接负责的主管人员孟某、总经理岑某、副总经理庄某，通过实际控制的多家公司以及合作公司，采用自融自用的经营模式，围绕中某中基集团从事私募基金产品设计、发行、销售及投融资活动。
他们指使所控制公司以投资中某中基集团实际控制的多家空壳公司股权为名，使用伪造的财务数据、贸易合同设计内容虚假的私募基金产品，将单一融资项目拆分为数个基金产品，先后以所控制的三家公司为私募基金管理人，发行39只私募股权类基金产品。
这三家公司均在基金业协会登记为私募股权、创业投资基金管理人，39只产品均在基金业协会备案。
相关基金产品由不具备私募基金销售资质的公司销售。他们指使销售公司以举办宣传会，召开金融论坛、峰会酒会，随机拨打电话，在酒店公共区域摆放宣传资料等方式向社会公开宣传私募基金产品，谎称由具有国资背景的中某中基控股集团有限公司出具担保函，以虚设的应收账款进行质押，变相承诺保本保息，超出备案金额、时间，滚动销售私募基金产品，累计非法募集资金人民币78.81亿余元。
募集资金转入空壳目标项目公司后，从托管账户违规汇集至中某中基集团账户形成资金池，由孟某、岑某任意支配使用。
上述集资款中，兑付投资人本息42.5亿余元，支付销售佣金、员工工资、保证金17.1亿余元，转至孟某、岑某控制的个人账户及个人挥霍消费3.9亿余元，对外投资17.5亿余元。
中某中基集团所投资的项目处于长期亏损状态，主要依靠募新还旧维持运转。截至案发，投资人本金损失38.22亿余元。
2019年8月15日，有投资人到上海市公安局浦东分局报案称其购买的私募基金产品到期无法退出。但浦东分局以涉案私募基金均经中国证券基金业协会备案，没有犯罪事实为由作出不立案决定。
上海市浦东新区人民检察院接立案监督线索后审查发现，该案属于假借私募基金经营形式的非法集资行为。2020年4月10日，浦东新区人民检察院向上海市公安局浦东分局制发《要求说明不立案理由通知书》。此后，上海市公安局浦东分局对本案立案侦查。
案件办理期间，上海市人民检察院第一分院分别向中国银保监会青岛监管局、中某中基控股集团有限公司制发检察建议，就办案发现的私募基金托管银行未尽职履责、国有企业对外合作不规范等问题提出建议，两家单位积极落实整改并及时回复检察机关。
2022年11月30日，上海市第一中级人民法院作出一审判决，以集资诈骗罪判处中某中基集团罚金人民币1亿元，判处孟某、岑某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人庄某在法院审理过程中因病死亡，依法对其终止审理。
孟某、岑某提出上诉。2023年3月13日，上海市高级人民法院作出终审裁定，驳回上诉，维持原判。
非法吸存还是集资诈骗？
同样是以私募基金名义进行非法集资，为何上述苏某明等人被判犯非法吸收公众存款罪，而本案中孟某等人却被判犯集资诈骗罪？
据介绍，是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键。
对于发行私募股权类基金产品符合非法集资犯罪“四性”特征，但大部分资金用于真实项目投资，没有抽逃、转移、隐匿、挥霍等情形的，可以不认定具有“以非法占有为目的”。
苏某明案中，苏某明等人以私募为名实施非法集资活动，募集资金除返本付息和维持运营外，主要用于约定房地产项目、其他房地产项目以及与项目相关的建筑材料采购，项目真实，依法认定不具有非法占有目的，以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。
但以发行销售私募基金为名，使用诈骗方法非法集资，对集资款具有非法占有目的的，则构成集资诈骗罪。
中某中基集团案中，孟某等人虚构对外贸易项目、伪造财务资料发行内容虚假的私募基金，以虚假担保诱骗投资人投资，属于典型的使用诈骗方法募集资金；募集资金汇集于中某中基集团资金池，主要用于兑付本息、支付高额运营成本和个人占有挥霍，虽有17亿余元用于投资，但是与募集资金的规模明显不成比例，且投资项目前期均未经过充分的尽职调查，资金投入后也未对使用情况进行任何有效管理，对资金使用的决策极不负责任，应依法认定具有非法占有目的。
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